Регуляторы не торопятся писать правила для Криптo. Комиссия по ценным бумагам и биржам и Комиссия по торговле товарными фьючерсами возбудили в общей сложности более 100 принудительных мер против участников рынка криптоактивов. Тем не менее, ни одно агентство не издало ни одного правила, специфичного для криптовалют, и маловероятно , что они изменят курс в ближайшее время. Но что, если агентства решат сделать это? Какие правила они могли бы написать, используя существующие регулирующие органы?

Федеральные законы о ценных бумагах в основном предназначены для уменьшения информационной асимметрии между эмитентами ценных бумаг и инвесторами. Когда фирма решает привлечь капитал инвесторов путем продажи ценных бумаг, законы требуют, чтобы фирма раскрывала информацию инвесторам, чтобы минимизировать информационный недостаток внешних инвесторов. Кроме того, законы требуют, чтобы биржи, брокеры, дилеры и инвестиционные консультанты, предоставляющие доступ к ценным бумагам или консультации по ценным бумагам, регистрировались в SEC и принимали политику и процедуры, предназначенные для защиты инвесторов.

Эта Мнение является частью Недели Политика CoinDesk . Майкл Селиг — юрисконсульт компании Willkie Farr & Gallagher.

Создатели федеральных законов о ценных бумагах T имели в виду программируемые Криптo при разработке законов. Но SEC имеет установленные законом полномочия издавать правила, которые позволят Криптo и Криптo посредникам действовать в рамках федеральных законов о ценных бумагах. Агентство могло бы начать с написания правил, которые создадут работоспособную основу для выпуска и обмена криптоактивами.

Криптo — это сетевые активы. В отличие от фирм сети являются генеративными. Ценность сети определяется приложениями, организациями и проектами, созданными в сети ее пользователями. Разработчик сети может решить выпустить собственный Криптo сети, когда общедоступной информации о сети недостаточно, чтобы побудить пользователей присоединиться к сети. Как только критическая масса пользователей присоединится к сети и начнет участвовать в ней, разработчик может больше не иметь информационного преимущества по отношению к пользователям. На этом этапе инвесторы в Криптo могут не требовать защиты федеральных законов о ценных бумагах.

Предложение или продажа ценных бумаг без регистрации предложения или продажи в SEC является незаконным, за исключением случаев исключения. Определение термина «ценная бумага» включает в себя перечень финансовых инструментов, таких как акции, облигации, векселя и инвестиционные контракты. Криптo чаще всего подпадают под действие федеральных законов о ценных бумагах, если они продаются в рамках инвестиционного контракта.

Термин «инвестиционный контракт» происходит от законов «голубого неба», разработанных для регулирования предложений письменных контрактов, в соответствии с которыми человек вкладывает деньги с помощью промоутера, который обещает использовать деньги для получения прибыли для инвестора. В Мнение 1946 года (положившем начало так называемому тесту Хоуи) Верховный суд США определил термин «инвестиционный контракт» для целей федеральных законов о ценных бумагах как контракт, сделку или схему, согласно которой инвестор вкладывает деньги в общее предприятие с разумное ожидание получения прибыли от предпринимательских или управленческих усилий других лиц.

В правилах SEC мало упоминаются инвестиционные контракты, поскольку до появления Криптo никто сознательно не собирался их выпускать. На протяжении десятилетий SEC подавала иски, утверждая, что контракт, сделка или схема должны быть классифицированы как инвестиционный контракт, поскольку они имеют экономическую сущность ценной бумаги. После того, как SEC начала подавать иски против эмитентов криптоактивов, некоторые Криптo приняли обозначение инвестиционных контрактов и попытались выпустить эти инструменты в соответствии с федеральными законами о ценных бумагах.

Читать дальше: Майк Селиг – 2023 год: год регулирования против децентрализации

Эмитенты криптоактивов экспериментировали с предложениями инвестиционных контрактов с различными исключениями из регистрации SEC, а ONE дажезарегистрировал инвестиционный контракт в SEC. Другие продаются исключительно за рубежом в юрисдикциях, где Криптo T регулируются как ценные бумаги. Эти эмитенты, возможно, ожидали, что SEC в конечном итоге напишет правила, позволяющие Криптo работать в пределах нормативного периметра SEC. Но правила так и T появились, и эти ценные бумаги криптоактивов остались без четкого пути к статусу, не являющемуся ценной бумагой, или к ликвидным вторичным Рынки в Соединенных Штатах.

Тем не менее, Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) признала, что Криптo могут эволюционировать и со временем потерять свою кожу инвестиционного контракта. В 2018 году тогдашний директор отдела корпоративных Финансы SEC выразил мнение, что Криптo может первоначально предлагаться или продаваться как часть инвестиционного контракта, но позже может быть перепродан как неценная бумага. В следующем году сотрудники SEC опубликовали « структуру » по Криптo , указав, что в некоторых случаях Криптo , «ранее проданный в качестве ценной бумаги, должен быть переоценен во время последующих предложений или продаж», чтобы определить, остается ли он безопасность.

Эта точка зрения также выражена в постановлениях Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC), которые требуют от эмитента зарегистрировать Криптo в качестве ценной бумаги, но предусматривают, что эмитент может позже прекратить регистрацию на том основании, что Криптo больше не является ценной бумагой. По крайней мере, ONE эмитент применил этот подход, предложив Криптo в качестве ценной бумаги, а затем подав отчет о выходе, заявив, что Криптo больше не является ценной бумагой.

Другой Криптo недавно заявил, что его Криптo «превратился» из ценной бумаги в программное обеспечение. Но SEC T издала правила, определяющие освобождение от регистрации активов децентрализованной сети или процедуру предложения Криптo в качестве обеспечения с последующим определением того, что Криптo больше не является ценной бумагой. Эмитенты, решившие использовать этот подход, по-прежнему подвергаются риску судебного иска SEC.

Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC) T понадобится законодательное разрешение, чтобы освободить от требований регистрации предложения и продажи сетевых активов. Агентство обладает широкими полномочиями по установлению правил, освобождающих от регистрации сделки, ценные бумаги и физических лиц. Комиссия по ценным бумагам и биржам могла бы, например, обусловить такое исключение тем, что эмитент будет периодически раскрывать существенную закрытую информацию до тех пор, пока у эмитента не будет разумного информационного преимущества по сравнению с пользователями сети.

Комиссар SEC Хестер Пирс дваждыпредлагала правила, которые создадут «безопасную гавань» для определенных эмитентов криптоактивов. Эмитенты, которые решат полагаться на безопасную гавань, будут освобождены от регистрации своих предложений криптоактивов на трехлетний период. Эмитенты, которые за это время создадут достаточно децентрализованную сеть, могут объявить Криптo неценными бумагами. «Безопасная гавань» Пирса предлагает разумную основу, которая защитит инвесторов и одновременно будет способствовать инновациям.

Государственные агентства финансовых услуг были первыми регуляторами, которые начали лицензировать Криптo биржи. Эти агентства пришли к выводу, что Криптo представляют собой разновидность денежной стоимости, и поэтому Криптo являются передатчиками денег. Целью законов о денежных переводах является защита депозитов клиентов от незаконного присвоения и неправомерного использования, а также предотвращение отмывания денег. Эти законы гораздо менее всеобъемлющи, чем те, которые применяются к биржам ценных бумаг. В результате действующие Криптo биржи не предназначены для поддержки торговли ценными бумагами с использованием Криптo . Тем не менее, председатель SEC Гэри Генслер заявил , что многие такие платформы должны зарегистрироваться в SEC как «национальная биржа ценных бумаг».

Несмотря на призыв Генслера к действию, сегодня нет зарегистрированных в SEC Криптo бирж. Это связано с тем, что стандартная операционная модель Криптo биржи является продуктом требований закона о денежных переводах и T подходит для биржи ценных бумаг. Более того, для любой биржи ценных бумаг потребуется значительное освобождение от уплаты налогов SEC для листинга Криптo в соответствии с действующими правилами SEC.

Многие требования SEC создают препятствия для потенциальных владельцев регистраций. Например, биржи ценных бумаг могут предлагать торговлю только именными ценными бумагами. Зарегистрировано очень мало доступных сегодня Криптo , и некоторые из наиболее популярных из них не являются ценными бумагами. Кроме того, биржи ценных бумаг открыты только в определенные часы и закрываются в национальные праздники, тогда как Криптo активы торгуются на мировых Рынки , которые никогда не закрываются.

Читать дальше: Самый влиятельный 2022 год: «Хороший и плохой полицейский» в правилах Криптo США

Среди наиболее важных проблем является то, что розничные инвесторы не могут торговать и хранить ценные бумаги непосредственно на биржах ценных бумаг, как это типично для Криптo бирж. Вместо этого они обязаны размещать заказы и хранить активы у зарегистрированного в SEC брокера-дилера, который выступает в качестве «члена» биржи. Брокерам-дилерам разрешено торговать и хранить ценные бумаги криптоактивов, если они были предложены и проданы в соответствии с действующим заявлением о регистрации или освобождением от уплаты налогов. Однако брокеры-дилеры фактически не могут торговать или хранить Криптo , не связанные с безопасностью.

Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) имеет широкие полномочия издавать правила, освобождающие Криптo биржи, брокеров и дилеров от требований федеральных законов о ценных бумагах. Целенаправленные поправки к правилам национальной биржи ценных бумаг и брокерско-дилерской деятельности Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC) позволят торговать криптовалютными ценными бумагами более широко и в соответствии с федеральными законами о ценных бумагах.

SEC может условно освободить национальные биржи ценных бумаг и брокеров-дилеров, предлагающих исключительно Криптo , от требований SEC, несовместимых с текущей структурой рынка, если это не причинит вреда инвесторам. Он также может разрешить этим посредникам предлагать Криптo , не являющиеся ценными бумагами, и ценные бумаги криптоактивов, которые T были зарегистрированы или предлагались под освобождением, при условии, что посредник делает это в соответствии с требованиями SEC.

Уполномочивающий закон CFTC в основном регулирует торговлю производными инструментами, такими как фьючерсы и свопы. CFTC объявила, что некоторые Криптo являются товарами, на которые распространяются его общие полномочия по борьбе с мошенничеством и манипуляциями, но, как правило, у нее нет полномочий издавать правила, обеспечивающие надзор за спотовыми товарными Рынки.

Тем не менее, CFTC обладает юрисдикцией в отношении предложений розничным инвесторам маржинальной, кредитной или финансируемой спотовой торговли сырьевыми товарами. За пределами США большинство Криптo позволяют розничным инвесторам торговать Криптo с маржой. В США Криптo биржи должны зарегистрироваться в CFTC в качестве фьючерсной биржи, чтобы предлагать розничным инвесторам маржинальную торговлю криптоактивами. Кроме того, торговец фьючерсными комиссиями, зарегистрированный в CFTC, должен предоставить маржу, и эти транзакции должны быть очищены клиринговой палатой, зарегистрированной в CFTC. CFTC выпустила поясняющее руководство, разъясняющее обстоятельства, при которых биржа может претендовать на узкое исключение «фактической поставки» из этих требований, но немногим, если таковые вообще были, удалось найти способ сделать это.

CFTC могла бы взять за перо более легкий набор правил для Криптo , которые предлагают маржинальную торговлю, но T предлагают фьючерсы или другие виды деривативов. Как отметила комиссар CFTC Кэролайн Фам, агентство имеет на это полномочия. Многие Криптo хотят предлагать маржинальную торговлю в США, но их пугают требования о регистрации в CFTC в качестве фьючерсной биржи, предложении маржи через торговца фьючерсными комиссиями и интеграции с клиринговой палатой.

Более того, этим биржам, вероятно, потребуется значительное освобождение от действий со стороны агентства, чтобы предложить маржинальную торговлю в соответствии с действующими правилами CFTC. Новый набор правил для обмена маржинальными криптоактивами позволит этим платформам внедрять инновации и ответственно расти под регулятивной защитой CFTC.

***

Жаль, что SEC и CFTC вряд ли в ближайшее время напишут новые правила для Рынки криптоактивов, поскольку они могли бы многого добиться, используя свои существующие полномочия. Но призывы политиков регулировать посредством нормотворчества, а не посредством принуждения, дают проблеск надежды на будущее.