Qual será o próximo alvo do regime de fiscalização da SEC?

A Cripto fez “não conformidade. . . [seu] modelo de negócios”, pelo menos de acordo com o presidente da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC), Gary Gensler. Com essa crença generalizada entre os reguladores encarregados principalmente de regular os valores mobiliários nos Estados Unidos, não é surpresa que as ações de execução envolvendo criptomoedas estejam em um nível mais alto.

Em apenas alguns anos, assistimos a um “Oeste Selvagem”, em grande parte não regulamentado, ser transfigurado num foco central da SEC e, em menor grau, da Comissão de Negociação de Mercadorias e Futuros (CFTC) e do Departamento de Justiça (DOJ). ).

Ethan G. Ostroff e Michael S. Lowe são sócios e Samuel F. Rogers e Brett E. Broczkowski são associados do escritório de advocacia nacional Troutman Pepper.

Não se engane, estes reguladores não esconderam a bola, pelo menos no que diz respeito ao seu apetite por esforços de fiscalização. Eles tomaram medidas para garantir que seus esforços contra os principais players de Cripto sejam amplamente recebidos, inclusive perseguindo celebridades conhecidas que os reguladores sustentavam que poderiam ter enganado os investidores ou promovido ilegalmente a Criptomoeda. Estas ações de fiscalização atraíram a atenção da grande mídia, algumas delas resolvidas por meio de acordos multimilionários.

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Contudo, talvez o aspecto mais surpreendente destas acções de aplicação da lei seja a forma como foram postas em prática. Pode- ONE esperar uma nova onda de legislação rigorosa destinada a regular as criptomoedas e outros ativos digitais. Mas você estaria errado. A atividade de fiscalização conta uma história muito diferente. Estas ações de fiscalização baseiam-se em leis que, em alguns casos, já têm 90 anos.

À medida que os reguladores continuam a intensificar os esforços de aplicação da lei, baseando-se em novas interpretações da legislação existente, surgem duas questões: O que vem a seguir? E o que irá quebrar primeiro: nossas antiquadas leis de valores mobiliários ou a indústria Cripto ?

Tendo observado de perto as ações dos reguladores, prevemos que as carteiras Cripto e certas transações de ativos digitais serão o próximo alvo.

Com base em ações de fiscalização federais anteriores e sinais dessas agências em publicações e avisos, prevemos que a fiscalização de ativos digitais crescerá de duas maneiras: o Securities Exchange Act de 1934 (“Exchange Act”) pode ser interpretado como abrangendo a regulamentação de carteiras Cripto como corretores e instituições financeiras tradicionais sujeitas às leis de combate à lavagem de dinheiro e Know Your Customer (AML/KYC) enfrentarão desafios de conformidade no espaço de ativos digitais à luz de ferramentas como misturadores.

A primeira esfera de regulamentação na qual prevemos expansão envolve a regulamentação de carteiras Cripto como corretoras. Essa noção foi levantada pela primeira vez pela SEC em seu Aviso de Poços à Coinbase, enviado antes de processar a exchange de Cripto . Entre outras alegações e afirmações feitas no aviso e repetidas em seu processo, a SEC alegou que a Coinbase Wallet, um produto que fornece aos usuários autocustódia sobre seus ativos digitais, estava operando como uma corretora não registrada, violando a Lei de Câmbio.

Em resposta ao Aviso de Wells, a Coinbase argumentou que seu produto de carteira nada mais é do que software e não executa nenhuma das funções tradicionais habituais nas atividades de corretagem. Em particular, a Lei de Câmbio define um “corretor” como “qualquer pessoa envolvida no negócio de efetuar transações em valores mobiliários por conta de terceiros”.

A Coinbase argumenta que a carteira só pode ser usada para interagir com transações do mercado secundário e, do ponto de vista da Coinbase, essas transações no mercado secundário não envolvem contratos de investimento e, portanto, não são títulos. A Coinbase argumentou ainda que o recebimento prévio de uma taxa de 1% cada vez que a função “Wallet Swap” foi utilizada, que não cobra mais, não altera a análise.

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A SEC não está convencida. A agência processou a Coinbase e a Binance alegando que os serviços de carteira das empresas operam como corretoras não registradas.

A segunda esfera em que prevemos uma expansão da fiscalização é o aumento da regulamentação das instituições financeiras tradicionais envolvidas em transações de ativos digitais. Com maior foco em novas ferramentas e serviços Cripto , esperamos que projetar, implementar e manter sistemas de conformidade para cumprir as leis AML/KYC represente grandes desafios para essas instituições e, portanto, rapidamente se tornará um alvo para os reguladores.

Em particular, a aplicação das leis AML/KYC no espaço dos activos digitais exigirá que estas instituições dependam em grande parte de informações fora do seu controlo. Tomemos por exemplo uma proposta de Política interna de sinalização de transacções em que mais de 10% do valor possa ser atribuído ao produto de um roubo de activos.

Realisticamente, um programa de conformidade capaz de tal sinalização exigirá a cooperação de terceiros muito além das capacidades da maioria das empresas dentro ou fora da Cripto.

Primeiro, o roubo deve ser conhecido e as carteiras/moedas envolvidas devem ser rastreadas e identificadas, seja por uma entidade governamental ou por um órgão de investigação privado. Em seguida, um repositório deve ser criado para manter essas informações. Na medida em que vários repositórios desse tipo são necessários para rastrear os fluxos de moedas relacionados a muitos roubos e hacks, a difusão apenas torna a solução do problema mais cara. Finalmente, uma vez que uma empresa queira rastrear transações ilícitas e problemáticas, ela deve examinar os dados de cada transação, sinalizando aquelas que são problemáticas.

Em cada etapa, exceto a última, a instituição financeira deve contar com o trabalho de terceiros para gerar os insumos que ajudem a impulsionar o programa de compliance. Esta descentralização torna o cumprimento dispendioso, tanto em termos de tempo como de dinheiro.

O cenário da aplicação da Cripto está se expandindo rapidamente e deixou algumas instituições se sentindo enganadas pelos reguladores. Citando a falta de “claridade regulatória”, o CEO da Coinbase, Brian Armstrong, disse durante a Fintech Week em Londres que “tudo está em jogo, incluindo a mudança ou o que for necessário”. Não é difícil imaginar que a maioria dos participantes do mercado Cripto concorda com Armstrong quando ele diz: “[nós] só queremos um livro de regras claro”.

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Mas, em vez de criar um conjunto claro de regras para regular o espaço Cripto , as várias agências federais encarregadas de regular confiaram em novas interpretações de leis de décadas atrás, que, no seu início, não poderiam ter contemplado a própria Tecnologia sobre a qual os ativos digitais confiar.

De certa forma, levanta-se a questão: Será que os participantes no mercado Cripto realmente transformaram o seu modelo de negócio num ONE de “não conformidade” ou talvez o aparecimento de não conformidade seja apenas um subproduto da confusão regulamentar?

Enquanto aguardamos o conjunto de regras, os investidores e as bolsas devem trabalhar com equipas de conformidade legal para garantir que as suas transações estarão em conformidade com as interpretações cada vez diferentes das leis federais de valores mobiliários e dos regulamentos bancários e a sua aplicação à indústria das Criptomoeda . Cada transação apresenta obstáculos regulatórios únicos criados pela insistência das agências federais em aplicar leis com décadas de existência a uma indústria em rápida evolução.