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Em 22 de fevereiro veio a publicação do que certamente se tornará uma aplicação clássica instantânea do Teste de Howey , parte de um Opinião de 64 páginas escrito pelo juiz Victor Marrero do Tribunal Distrital dos EUA, Distrito Sul de Nova York. Ao negar a moção da Dapper Labs e seu CEO para rejeitar um caso de oferta de valores mobiliários não registrados movido contra eles, o tribunal forneceu uma lição abrangente: se você comercializa NFTs [tokens não fungíveis] usando seu próprio blockchain e mercado privado, então você provavelmente deveria contrate um bom advogado de compliance com antecedência.
Reconhecido pelo tribunal como o primeiro caso a decidir se um NFT constitui um contrato de investimento sob o famoso Teste de Howey , o juiz Marrero permitiu a suposta ação coletiva Friel v. para prosseguir com uma moção para rejeitar. Ele se concentra em vários atributos comuns a vários outros projetos NFT, nomeadamente o uso de uma rede blockchain privada e um token nativo apoiado pelo fundador da rede.
Paul Paray é um dos fundadores da ArtSwap , LLC com sede em Glen Rock, Nova Jersey.
O tribunal disse que os momentos Top Shots da NBA do Dapper Labs representam contratos de investimento oferecidos ao público com expectativa de lucro. Isso, juntamente com a conclusão de que o sucesso financeiro dos NFTs está ligado ao sucesso das plataformas personalizadas da Dapper, satisfaz duas vertentes do Teste Howey – o teste de quatro vertentes, resultante de um caso da Suprema Corte dos EUA, usado para determinar se certos ativos estão sob a alçada da Securities and Exchange Commission.
O Juiz Marrero inicia a sua análise jurídica referindo-se à definição de “contrato de investimento” como “um contrato, transação ou esquema pelo qual uma pessoa investe [seu] dinheiro numa empresa comum” onde “lucra exclusivamente com os esforços da parte promotora”. O tribunal define NFTs como “ativos digitais cuja autenticidade e propriedade podem ser registradas em um blockchain”. Na página 9 , ele escreve: “Momentos são um videoclipe digital dos destaques dos jogos da NBA, como uma enterrada espetacular ou uma tacada de vitória”.
Destilado em sua essência, na página 23 , o juiz conclui que foi o controle da Dapper Labs sobre seu blockchain privado que mostra como o esquema opera para promover Moments: “[As] realidades econômicas e a interação tecnológica entre Flow [token], o Flow Blockchain , e Moments, conforme alegado pelos Requerentes, são o que sustenta as conclusões do Tribunal.”
Na página 56 , o tribunal escreve que “os esforços de uma empresa para desenvolver e manter um ecossistema para negociação estabelecem suficientemente a terceira vertente de Howey”. Na próxima página, ele reconhece que “a promessa implícita da Dapper Labs de manter o Flow Blockchain e facilitar as negociações no Marketplace impulsiona o valor da Moments”. Além disso, na página 62 , “As alegações de que a Dapper Labs criou e mantém uma blockchain privada são fundamentais para a conclusão do Tribunal”. (enfase adicionada).
Em particular, o juiz Marrero está preocupado com o fato de o Dapper Labs restringir a negociação de Moments ao blockchain Flow , uma rede construída pela Dapper como uma alternativa mais rápida e barata ao Ethereum. Embora isto levante questões sobre lucros e taxas de transação, o juiz também argumenta que, a nível técnico, “ao privatizar a blockchain” Moments “os compradores devem confiar na experiência e nos esforços de gestão da Dapper Labs, bem como no seu sucesso e existência contínuos”. Escrevendo de acordo com os demandantes, o juiz considerou esta situação totalmente diferente de “blockchains públicos, como o subjacente ao Bitcoin”.
Autoridade convincente
Embora o juiz Marrero tenha tomado a decisão correta em relação ao Dapper Labs, há sempre a possibilidade de um tribunal futuro interpretar mal o que foi feito em desvantagem para aqueles que vendem NFTs usando, por exemplo, uma plataforma de camada 2 construída em um blockchain público ou uma plataforma não dependente de um ecossistema de token nativo. Essa potencial decisão futura seria uma ponte óbvia que iria longe demais.
Por exemplo, itens únicos, como obras de arte, normalmente vendidas individualmente, não se enquadrariam facilmente nesta decisão. Também levanta possíveis preocupações sobre os criadores de NFT que fazem parceria com empresas como a Dapper para comercializar e hospedar seu trabalho. O juiz Marrero realmente aborda essa questão ao responder à moção de Dapper para rejeitar na página 35 , dizendo que a jurisprudência que a empresa cita, Dahl v. English , não era equivalente porque as “peças de arte únicas” vendidas naquele caso não tinham um “conexão causal” com “o promotor que faz a oferta”.
Os NFTs de belas artes também mantêm outro ponto de distinção dos Moments, visto que os NFTs de belas artes sempre terão um valor intrínseco. Na sua moção de rejeição, a Dapper argumentou que o Moments não deveria ser visto como um contrato de investimento porque as obras têm valor intrínseco. O juiz não acreditou nesse argumento e observou que os Termos de Uso do Dapper afirmam várias vezes que os Momentos “não têm valor inerente ou intrínseco”.
Como ponto de comparação, a empresa originalmente por trás da plataforma de mensagens Kik – que levantou uma oferta inicial de moedas multimilionária que mais tarde foi considerada uma oferta de valores mobiliários, promoveu de forma semelhante algo sem valor intrínseco. “Ao contrário do setor imobiliário, [o token de parentesco] não tem valor inerente e não gerará lucro na ausência de um ecossistema que impulsione a demanda”, concluiu o tribunal.
Certamente há razões válidas pelas quais as plataformas construídas em blockchains privadas devem ser tratadas de forma diferente daquelas construídas em blockchains públicas, e provavelmente por que a Voice recentemente mudou para uma blockchain pública . Plataformas que usam tokens nativos, como Rarible com seu token RARI, também podem ter que traçar estratégias um BIT após essa decisão. Finalmente, blockchains privadas focadas em NFTs como WAX podem ter que reavaliar como seus promotores são compensados.
No entanto, daqui para frente, a abordagem mais segura para os criadores de NFT é fazer parceria com uma empresa que construiu uma plataforma do zero usando um blockchain público e sem o uso de um token nativo da plataforma ou qualquer outro meio direto de controlar o valor do ativos digitais. Além disso, os NFTs vendidos através de tal plataforma que têm menos probabilidade de serem considerados contratos de investimento são os de arte subjacentes ao nascente Movimento de Arte Digital, agora em pleno andamento.
