Fazendo uma Política abrangente de Cripto a partir de retalhos regulatórios

Mesmo que as Criptomoeda e outros ativos digitais residentes na blockchain tenham permeado cada vez mais a consciência pública, a questão da autoridade reguladora permaneceu em grande parte sem resposta. Freqüentemente, Eventos sísmicos no setor financeiro, como o colapso da FTX, levam à clareza.

Aqui, infelizmente, em vez de levar a qualquer tipo de consenso, os primeiros sinais indicam que o desaparecimento da FTX e as suas repercussões sobre outras empresas de Cripto apenas reforçaram as divergências entre as diferentes partes interessadas sobre como, ou mesmo se, regular a Cripto.

Aitan Goelman é sócio da Zuckerman Spaeder, LLP e ex-Diretor de Execução da Commodity Futures Trading Commission. Este artigo faz parte do Cripto 2023.

Até agora, a maioria das pessoas está familiarizada com a saga da FTX e de Sam Bankman-Fried, o fundador, proprietário majoritário e, até recentemente, o prodígio CEO da agora extinta exchange de Cripto . Antes de sua queda abrupta em desgraça, “SBF”, como Bankman-Fried ficou conhecido, era ouvido por funcionários públicos, reguladores e celebridades, e uma imagem pública como o rosto mais gentil e gentil da Cripto.

Depois que um artigo de novembro de 2022 na CoinDesk relatou que a maior parte das participações da Alameda Research, a empresa de negociação da SBF, estava em tokens da FTX, uma corrida ao banco foi desencadeada. Isso levou à renúncia da SBF e forçou a FTX e entidades relacionadas à falência, com os clientes e investidores da FTX perdendo bilhões de dólares. SBF foi posteriormente indiciado no Distrito Sul de Nova York (SDNY) por uma variedade de crimes, incluindo fraude eletrônica, conspiração e lavagem de dinheiro, decorrentes de seu suposto uso de ativos pertencentes a clientes da FTX para cobrir um déficit na Alameda e seu suposto mentiras para os investidores.

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A Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) e a Comissão de Negociação de Futuros de Commodities (CFTC) também entraram com ações de execução contra a SBF, alegando que suas ações violaram as leis de valores mobiliários e a Lei de Bolsa de Commodities (CEA), respectivamente.

Até o fim da FTX, ela e a SBF eram vistas como os cavaleiros brancos do mundo Cripto , cavalgando repetidamente para resgatar outras empresas em dificuldades no setor. Isto tornou inevitável algum contágio do colapso da FTX, embora, até este ponto, os danos pareçam em grande parte confinados a outras empresas de Cripto , clientes e investidores, e não ao sistema financeiro tradicional.

É importante notar que, embora SBF esteja agora encarcerado e enfrente uma pena de prisão potencialmente longa e comparações desfavoráveis ​​com Bernie Madoff, ele já havia sido um defensor do aumento da regulamentação dos Mercados de Cripto , inclusive ao dar seu apoio à proposta de legislação federal que iria sem dúvida proibiram grande parte de sua conduta, incluindo o uso de fundos de clientes para sustentar a Alameda.

Nunca houve um regulador dedicado à Cripto, pelo menos nos EUA. Várias agências federais, incluindo o Departamento do Tesouro, a SEC e a CFTC, cada uma tem diferentes partes de responsabilidade regulatória. Certas agências estaduais também definiram funções para si mesmas, com o Departamento de Serviços Financeiros de Nova York, por exemplo, emitindo suas próprias “BitLicenses”.

Nesta manta de retalhos de diferentes autoridades reguladoras, a base jurídica para a jurisdição da CFTC é mais clara. A Comissão tem defendido repetidamente que a Cripto pode ser uma mercadoria nos termos do § 1(a)(9) do CEA, que se enquadra no seu âmbito regulamentar, e esta interpretação também foi endossada pelos tribunais federais. Como resultado, a CFTC afirmou a sua autoridade reguladora sobre os derivados de Cripto e a sua autoridade antifraude e antimanipulação sobre as transações em Cripto à vista.

Tem havido consideravelmente menos consistência na abordagem da SEC em relação à Cripto. Na última administração, a SEC parecia relativamente desinteressada em Cripto. Seu único esforço notável foi tomar medidas tardiamente contra a onda de Ofertas Iniciais de Moedas (ICO), que eram claramente ofertas de títulos não registrados, mas evitando qualquer tentativa de regular a Cripto de forma mais ampla.

A SEC tem sido muito mais agressiva sob o comando do presidente Gensler, que sugeriu repetidamente que a grande maioria dos tokens são títulos. A Divisão de Execução de Gensler lançou uma série de investigações sobre diferentes tokens e adotou uma interpretação cara de “contratos de investimento” sob SEC v. Howey, 328 US 293 (1946).

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Apesar disso, a capacidade da SEC de demonstrar que esses tokens são na verdade valores mobiliários de acordo com a legislação atual está longe de ser certa. A agência conseguiu persuadir um tribunal distrital de New Hampshire de que a Criptomoeda LBRY era um título . No entanto, está enfrentando um forte desafio no caso SEC v. Ripple, 20 CIV 10832 (SDNY 2020), onde a defesa, liderada pela ex-presidente da SEC Mary Jo White e pelo ex-diretor de fiscalização Andrew Ceresney, está argumentando que o token de Ripple não é um título usando declarações públicas (e, agora, comunicações internas da SEC) feitas por outro ex-alto funcionário da SEC, William Hinman, sobre por que o Ether não se qualificou como um “contrato de investimento” sob Howey.

Isto resultou numa batalha territorial invulgarmente pública entre a CFTC e a SEC, e até levou a Comissária da CFTC, Caroline D. Pham, a emitir uma declaração condenando a decisão da SEC de apresentar acusações no caso SEC v. Citando o Federalista nº 49, o Comissário Pham chamou a ação da SEC de “um exemplo notável de 'regulação por aplicação'” e encorajou a CFTC a usar “todos os meios disponíveis” para fazer cumprir o CEA no espaço Cripto .

Neste sentido, as acusações da SBF podem ser vistas como uma vitória da CFTC. Embora a SEC tenha acusado a SBF de fraude em títulos, isso está relacionado às mentiras que ele contou aos investidores da FTX, algo que está indiscutivelmente na casa do leme da SEC. A SEC não alegou que a própria Cripto subjacente – FTT – era um título, enquanto tanto a CFTC quanto o SDNY alegaram que a Cripto é uma mercadoria.

Posteriormente, todas as três agências apresentaram acusações de consentimento contra os cúmplices e confidentes da SBF, Caroline Ellison e Gary Wang, ambos os quais estão cooperando com o governo contra a SBF.

Notavelmente, a SEC acusou Ellison e Wang de manipulação do FTT, que a agência descreveu como um “título de ativos Cripto ”. A CFTC T abordou o status legal do FTT em particular, mas citou Bitcoin, éter e Tether como exemplos de “commodities de ativos digitais”.

Este padrão de cobranças pode indicar os primeiros esboços de uma divisão acordada entre as agências para tokens que são considerados “valores mobiliários” e aqueles que não o são, com a SEC reivindicando jurisdição sobre as primeiras e a CFTC sobre as últimas.

No entanto, o facto de a SEC ter definido o FTT como um “título” nas suas acusações contra Ellison e Yang, mas não no seu caso contra a SBF, demonstra que a agência é mais ousada ao pressionar a sua definição expansiva de “títulos de activos Cripto ” quando sabe T terá que lutar contra essa questão na frente de um juiz.

Antes da implosão da FTX, parecia haver um consenso emergente (ou algo próximo disso) de que o Congresso deveria estabelecer uma estrutura regulatória abrangente para Cripto. Isto incluiu o Conselho de Supervisão da Estabilidade Financeira (FSOC), que em outubro de 2022 recomendou que o Congresso aprovasse legislação para fornecer aos reguladores federais autoridade para legislar sobre o mercado à vista para “ativos Cripto que não são valores mobiliários”.

O FSOC não disse qual o regulador que deveria receber tal autoridade, mas parece que tinha em mente a CFTC. Além disso, os títulos foram excluídos da autoridade reguladora recomendada, uma medida que parecia claramente concebida para tranquilizar a SEC de que não haveria invasão no seu território.

Existem dois projetos principais de legislação sobre Cripto circulando na Colina, e ambos fornecem explicitamente à CFTC autoridade regulatória sobre grandes partes dos Mercados à vista de Cripto .

A Lei de Proteção ao Consumidor de Mercadorias Digitais (“DCCPA”), introduzida em agosto pelos senadores Debbie Stabenow (D-MI) e John Boozman (R-AR), amplia a autoridade regulatória da CFTC para detectar Cripto. Embora o projeto de lei defina certas criptomoedas, como o Bitcoin, como commodities, ele não oferece orientação detalhada sobre quais ativos Cripto seriam classificados como “títulos”, que o projeto isenta da jurisdição da CFTC.

Para ser aprovado, este projeto de lei terá de superar o endosso público anterior da SBF – uma bênção na época, mas que agora pode manchar a legislação por associação.

A Lei de Inovação Financeira Responsável (RFIA), Patrocinado pelas senadoras Cynthia Lummis (R-WY) e Kirsten Gillibrand (D-NY), vai ainda mais longe no sentido de endossar a CFTC como o principal regulador de Cripto . Ele dá à agência supervisão sobre ativos digitais que não são títulos e estabelece padrões bastante restritivos para determinar se um ativo Cripto é um título.

Os senadores observaram em um comunicado de imprensa conjunto que “compreendendo que a maioria dos ativos digitais são muito mais semelhantes a commodities do que a títulos, o projeto de lei dá à CFTC autoridade clara sobre os Mercados à vista de ativos digitais aplicáveis” – deixando poucas dúvidas quanto à sua intenção e divergindo abertamente de Declarações públicas do presidente Gensler.

Além dessas diferenças, os dois projetos de lei têm muitas disposições em comum. Ambos permitiriam que a CFTC se autofinanciasse, impondo taxas de utilização às empresas Cripto , uma capacidade que imita uma autoridade que a SEC tem há muito tempo e que poderia ser uma mudança de jogo para a agência perpetuamente sem dinheiro.

A última vez que o Congresso expandiu significativamente as responsabilidades da CFTC – quando a lei Dodd-Frank colocou os swaps no âmbito da agência após a crise financeira de 2008-09 – o orçamento da CFTC não KEEP o ritmo do seu mandato alargado.

A capacidade de impor taxas de utilização ajudaria a garantir que a CFTC, cujo orçamento (cerca de 320 milhões de dólares) ainda é um erro de arredondamento em comparação com o da SEC (aproximadamente 2 mil milhões de dólares), possa cumprir eficazmente a sua missão reforçada.

Outra característica partilhada por ambos os projetos de legislação é o estabelecimento de uma nova organização autorreguladora (SRO) exclusivamente para os Mercados Cripto . Isto é algo que o ex-presidente da CFTC, Tim Massad , disse que deveria ser feito independentemente do que acontecer no Congresso, e sugeriu que fosse supervisionado conjuntamente pela SEC e pela CFTC.

O colapso da FTX e seus efeitos indiretos na indústria Cripto em geral levaram a novos apelos por ação urgente por parte do Congresso. Mas T levou à unanimidade, nem mesmo ao consenso, sobre a necessidade de legislação, muito menos sobre como regular a indústria.

Em vez disso, reforçou largamente as posições já defendidas pelos vários intervenientes. O presidente da SEC, Gensler, usou a saga da FTX para reiterar sua posição de que a SEC já tem autoridade regulatória sobre a maioria das moedas e simplesmente precisa de mais dinheiro para fazer o trabalho.

Em contraste, o presidente da CFTC, Benham, em depoimento no Congresso logo após a FTX declarar falência, observou que a subsidiária americana da FTX regulada pela CFTC (FTX US Derivatives – outrora conhecida como LedgerX) ainda era solvente, demonstrando a eficácia da supervisão da CFTC.

Os entusiastas da Cripto reagiram à implosão da FTX argumentando que existem fraudadores em todos os setores. Alguns também observaram que as bolsas centralizadas como a FTX são, em muitos aspectos, a antítese do ethos da Cripto, que se destinava a ser uma forma de Finanças descentralizada, independente da necessidade de confiança em instituições ou outros participantes do mercado.

Não é de surpreender que a saga FTX T tenha abalado a fé dos verdadeiros fanáticos da Cripto , que continuam a acreditar com ferocidade quase religiosa que a Web3 e o blockchain representam um dos desenvolvimentos mais importantes da história da Human – mais importante que o desenvolvimento da Internet, aproximadamente igual à Confira do fogo, e talvez um pouco atrás da invenção do volante.

Mais surpreendentemente, alguns céticos radicais da Cripto estão apontando para o contágio muito limitado do colapso da FTX como evidência de que a Cripto não deve ser regulamentada. Eles argumentam que se a Cripto fosse introduzida no sistema financeiro convencional, teria o aval da aprovação do governo e isso encorajaria mais investidores de varejo a especular em Cripto. Como resultado, toda a economia ficaria exposta à volatilidade, lavagem de dinheiro, fraude e manipulação que são onipresentes (e, para alguns que odeiam Cripto , uma parte inextricável) da Cripto.

Este debate regulamentar ilustra o ditado de que “a nossa posição depende de onde nos sentamos”. O presidente Gensler, que foi um defensor agressivo do mandato da CFTC quando presidiu essa agência durante a administração Obama, agora acredita que praticamente todas as Cripto se qualificam como um “título”. E então você tem o presidente e diretor de fiscalização da SEC durante a mesma administração, que representa a Ripple em sua batalha contra a SEC e está entre aqueles que defendem uma interpretação mais limitada de um “título”.

Enquanto isso, as empresas de Cripto continuam a evitar a jurisdição dos EUA. Eles fazem isso principalmente mudando-se para o exterior (a sede da FTX, como muitas empresas de Cripto , ficava nas Bahamas) e “bloqueando geograficamente” os americanos, uma técnica que proíbe aqueles que o computador identifica como estando localizados nos EUA de acessar suas plataformas. – mas este é, obviamente, um selo nada hermético contra qualquer pessoa com uma VPN.

A ausência de legislação e regulamentação T significa que a lei em torno da Cripto esteja estagnada – ela continua a desenvolver-se através de litígios e da interpretação de várias ações de execução. Mas a verdadeira clareza T virá através da lenta agitação do sistema jurídico, mas sim através de acção legislativa. Ironicamente, o colapso da FTX complicou, de certa forma, o caminho para a ação do Congresso.

Além da associação agora venenosa com a SBF, ambos os projetos de lei estão sob críticas renovadas por concederem jurisdição regulatória primária à CFTC em vez da SEC.

Mas as sugestões de que a CFTC é o “regulador preferido” da indústria Cripto e mais susceptível de ser capturada pela indústria simplesmente T se sustentam contra os factos. Em 2022, mais de 20% das ações de fiscalização da agência foram relacionadas à Cripto. Além disso, a CFTC procurou – e, na maioria das vezes, obteve com sucesso – sanções cada vez mais significativas.

Na sua actual estrutura de financiamento, a agência não dispõe, sem dúvida, de recursos para ser totalmente eficaz. No entanto, se alguma legislação mantiver uma concessão à CFTC de autoridade para cobrar taxas de utilização aos agentes Cripto , os esforços da agência no setor Cripto serão ainda mais robustos.