Creare Politiche Cripto completa al di fuori del mosaico normativo

Anche se la Criptovaluta e altri asset digitali residenti sulla blockchain hanno sempre più permeato la coscienza pubblica, la questione dell’autorità di regolamentazione è rimasta in gran parte senza risposta. Spesso, Eventi sismici nel settore finanziario, come il crollo di FTX, portano alla chiarezza.

Qui, sfortunatamente, invece di portare a qualsiasi tipo di consenso, i primi segnali indicano che la scomparsa di FTX e le sue ripercussioni su altre società Cripto non hanno fatto altro che rafforzare i disaccordi tra le diverse parti interessate su come, o anche se, regolamentare le Cripto.

Aitan Goelman è partner di Zuckerman Spaeder, LLP ed ex direttore dell'applicazione della normativa presso la Commodity Futures Trading Commission. Questo articolo fa parte di Cripto 2023.

Ormai, la maggior parte delle persone ha familiarità con la saga di FTX e Sam Bankman-Fried, il fondatore, proprietario di maggioranza e, fino a poco tempo fa, prodigio CEO dell'ormai defunto scambio Cripto . Prima della sua improvvisa caduta in disgrazia, "SBF", come è diventato noto Bankman-Fried, aveva l'attenzione di funzionari pubblici, regolatori e celebrità, e un'immagine pubblica come il volto più gentile e gentile delle Cripto.

Dopo che un articolo del novembre 2022 su CoinDesk riportava che la maggior parte delle partecipazioni di Alameda Research, la società commerciale di SBF, erano in token FTX, è stata innescata una corsa agli sportelli. Ciò ha portato alle dimissioni di SBF e costretto FTX e le entità correlate alla bancarotta, con i clienti e gli investitori di FTX che hanno perso miliardi di dollari. SBF è stato successivamente incriminato nel distretto meridionale di New York (SDNY) per una serie di crimini, tra cui frode telematica, associazione a delinquere e riciclaggio di denaro, derivanti dal suo presunto utilizzo di beni appartenenti ai clienti di FTX per colmare un deficit di Alameda e dal suo presunto bugie agli investitori.

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Anche la Securities and Exchange Commission (SEC) e la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) degli Stati Uniti hanno intentato azioni coercitive contro SBF, sostenendo che le sue azioni violavano rispettivamente le leggi sui titoli e il Commodity Exchange Act (CEA).

Fino alla scomparsa di FTX, FTX e SBF erano stati visti come i cavalieri bianchi del mondo delle Cripto , che correvano ripetutamente in soccorso di altre aziende in difficoltà nel settore. Ciò ha reso inevitabile un certo contagio derivante dal collasso di FTX, anche se a questo punto il danno sembra in gran parte limitato ad altre società Cripto , clienti e investitori, piuttosto che al sistema finanziario tradizionale.

Vale la pena notare che, sebbene SBF sia ora in carcere e debba affrontare una pena detentiva potenzialmente lunga e paragoni sfavorevoli con Bernie Madoff, in precedenza era stato un sostenitore di una maggiore regolamentazione dei Mercati delle Cripto , anche prestando il suo sostegno alla proposta di legislazione federale che avrebbe hanno senza dubbio proibito gran parte della sua condotta, compreso l’uso dei fondi dei clienti per sostenere Alameda.

Non è mai esistito un regolatore dedicato alle Cripto, almeno negli Stati Uniti. Varie agenzie federali, tra cui il Dipartimento del Tesoro, la SEC e la CFTC, hanno ciascuna diverse responsabilità normative. Anche alcune agenzie statali si sono ritagliate dei ruoli, con il Dipartimento dei servizi finanziari di New York, ad esempio, che emette le proprie “BitLicenses”.

In questo mosaico di diverse autorità di regolamentazione, la base giuridica per la giurisdizione della CFTC è la più chiara. La Commissione ha ripetutamente affermato che le Cripto possono essere una merce ai sensi del § 1(a)(9) del CEA, che rientra nel suo ombrello normativo, e questa interpretazione è stata approvata anche dai tribunali federali. Di conseguenza, la CFTC ha affermato la propria autorità di regolamentazione sui derivati ​​Cripto e la propria autorità di controllo antifrode e antimanipolazione sulle transazioni in Cripto spot.

C'è stata molta meno coerenza nell'approccio della SEC alle Cripto. Nell’ultima amministrazione, la SEC sembrava relativamente disinteressata alle Cripto. Il suo unico sforzo degno di nota è stato quello di agire tardivamente contro l'ondata di offerte iniziali di monete (ICO), che erano chiaramente offerte di titoli non registrate, ma evitando qualsiasi tentativo di regolamentare in modo più ampio le Cripto.

La SEC è stata molto più aggressiva sotto la presidenza Gensler, che ha ripetutamente suggerito che la stragrande maggioranza dei token sono titoli. La Divisione Enforcement di Gensler ha avviato una serie di indagini su diversi token e ha adottato un'interpretazione costosa dei "contratti di investimento" ai sensi della SEC v. Howey, 328 US 293 (1946).

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Nonostante ciò, la capacità della SEC di dimostrare che questi token siano effettivamente titoli ai sensi della legge attuale è tutt’altro che certa. L'agenzia è riuscita a convincere un tribunale distrettuale del New Hampshire che la Criptovaluta LBRY era un titolo . Tuttavia, sta affrontando una dura sfida nel caso SEC v. Ripple, 20 CIV 10832 (SDNY 2020), in cui la difesa, guidata dall'ex presidente della SEC Mary Jo White e dall'ex direttore dell'applicazione Andrew Ceresney, sostiene che il token di Ripple non è un titolo utilizzando dichiarazioni pubbliche (e, ora, comunicazioni interne alla SEC) fatte da un altro ex alto funzionario della SEC, William Hinman, sul motivo per cui Ether non si qualificava come un "contratto di investimento" sotto Howey.

Ciò ha provocato un'insolita battaglia pubblica tra la CFTC e la SEC, e ha persino portato il commissario della CFTC Caroline D. Pham a rilasciare una dichiarazione in cui condanna la decisione della SEC di sporgere denuncia nel caso SEC contro Wahi. Citando Federalist No. 49, il Commissario Pham ha definito l'azione della SEC "un esempio lampante di 'regolamentazione attraverso l'applicazione'" e ha incoraggiato la CFTC a utilizzare "tutti i mezzi disponibili" per far rispettare il CEA nello spazio Cripto .

A questo proposito, le accuse della SBF possono essere viste come una vittoria della CFTC. Sebbene la SEC abbia accusato SBF di frode sui titoli, il fatto è legato alle bugie che ha detto agli investitori di FTX, qualcosa che è indiscutibilmente nelle mani della SEC. La SEC non ha affermato che la stessa Cripto sottostante – FTT – fosse un titolo, mentre sia la CFTC che la SDNY hanno affermato che la Cripto è una merce.

Tutte e tre le agenzie hanno successivamente presentato accuse di consenso contro i complici e confidenti della SBF Caroline Ellison e Gary Wang, i quali stanno entrambi collaborando con il governo contro la SBF.

In particolare, la SEC ha accusato Ellison e Wang di aver manipolato la FTT, che l'agenzia ha descritto come una "sicurezza Cripto ". La CFTC T ha affrontato lo status giuridico della FTT in particolare, ma ha citato Bitcoin, ether e Tether come esempi di "beni asset digitali".

Questo modello di addebiti potrebbe indicare i primi contorni di una divisione concordata tra le agenzie per i token considerati "titoli" e quelli che non lo sono, con la SEC che rivendica la giurisdizione sui primi e la CFTC sui secondi.

Tuttavia, il fatto che la SEC abbia definito la FTT come un “titolo” nelle sue accuse contro Ellison e Yang, ma non nel caso contro SBF, dimostra che l’agenzia è più audace nel sostenere la sua definizione espansiva di “titoli di Cripto ” quando sa T dovrà combattere la questione davanti a un giudice.

Prima dell'implosione di FTX, sembrava esserci un consenso emergente (o qualcosa di simile) secondo cui il Congresso avrebbe dovuto stabilire un quadro normativo completo per le Cripto. Ciò includeva il Financial Stability Oversight Council (FSOC), che nell'ottobre 2022 ha raccomandato al Congresso di approvare una legislazione per conferire ai regolatori federali l'autorità normativa sul mercato spot per "Cripto che non sono titoli".

Il FSOC non ha specificato a quale regolatore dovrebbe essere conferita tale autorità, ma sembra che avesse in mente la CFTC. Inoltre, i titoli sono stati esclusi dall’autorità di regolamentazione raccomandata, una mossa che sembrava chiaramente progettata per rassicurare la SEC che non ci sarebbe stata alcuna violazione del suo territorio.

Ci sono due importanti progetti di legislazione Cripto che circolano sulla Hill, ed entrambi forniscono esplicitamente alla CFTC l'autorità di regolamentazione su gran parte dei Mercati spot Cripto .

Il Digital Commodities Consumer Protection Act (“DCCPA”), introdotto ad agosto dai senatori Debbie Stabenow (D-MI) e John Boozman (R-AR), estende l'autorità di regolamentazione della CFTC per individuare le Cripto. Sebbene il disegno di legge definisca alcune criptovalute, come il Bitcoin, come materie prime, non offre indicazioni dettagliate su quali Cripto sarebbero classificate come "titoli", che il disegno di legge esenta dalla giurisdizione della CFTC.

Per essere approvato, questo disegno di legge dovrà superare il precedente sostegno pubblico della SBF: un vantaggio all'epoca, ma che ora potrebbe contaminare la legislazione per associazione.

Il Responsible Financial Innovation Act (RFIA), Sponsorizzato dai senatori Cynthia Lummis (R-WY) e Kirsten Gillibrand (D-NY), va ancora oltre nel sostenere la CFTC come principale regolatore Cripto . Fornisce all'agenzia la supervisione sugli asset digitali che non sono titoli e stabilisce standard abbastanza restrittivi per determinare se un asset Cripto è un titolo.

I senatori hanno osservato in un comunicato stampa congiunto che “prendendo atto che la maggior parte degli asset digitali sono molto più simili alle materie prime che ai titoli, il disegno di legge conferisce alla CFTC una chiara autorità sui Mercati spot degli asset digitali applicabili” – lasciando pochi dubbi sulle loro intenzioni e divergendo apertamente con Dichiarazioni pubbliche del presidente Gensler.

Al di là di queste differenze, i due progetti di legge hanno molte disposizioni in comune. Entrambi consentirebbero alla CFTC di autofinanziarsi imponendo commissioni di utilizzo alle società Cripto , un'abilità che imita un'autorità che la SEC ha da tempo e che potrebbe essere un punto di svolta per l'agenzia perennemente a corto di soldi.

L’ultima volta che il Congresso ha ampliato significativamente le responsabilità della CFTC – quando il disegno di legge Dodd-Frank ha portato gli swap nell’ambito dell’agenzia dopo la crisi finanziaria del 2008-2009 – il budget della CFTC non ha KEEP il passo con il suo mandato ampliato.

La possibilità di imporre tariffe per gli utenti contribuirebbe a garantire che la CFTC, il cui budget (circa 320 milioni di dollari) rappresenta ancora un errore di arrotondamento rispetto a quello della SEC (circa 2 miliardi di dollari), possa effettivamente svolgere la sua missione rafforzata.

Un'altra caratteristica condivisa da entrambi i progetti di legge è l'istituzione di una nuova organizzazione di autoregolamentazione (SRO) esclusivamente per i Mercati Cripto . Questo è qualcosa che l’ex presidente della CFTC Tim Massad ha detto dovrebbe essere fatto indipendentemente da ciò che accade al Congresso, e ha suggerito che sia supervisionato congiuntamente dalla SEC e dalla CFTC.

Il crollo di FTX e i suoi effetti a catena nel più ampio settore Cripto hanno portato a rinnovate richieste di azioni urgenti da parte del Congresso. Ma ciò T ha portato all’unanimità, o addirittura al consenso, sulla necessità di una legislazione, tanto meno su come regolamentare il settore.

Al contrario, ha ampiamente rafforzato le posizioni già detenute dai vari stakeholder. Il presidente della SEC Gensler ha utilizzato la saga di FTX per ribadire la sua posizione secondo cui la SEC ha già l'autorità di regolamentazione sulla maggior parte delle monete e ha semplicemente bisogno di più soldi per svolgere il lavoro.

Al contrario, il presidente della CFTC Benham, in una testimonianza al Congresso subito dopo la dichiarazione di fallimento di FTX, ha osservato che la filiale americana di FTX regolamentata dalla CFTC (FTX US Derivatives – un tempo nota come LedgerX) era ancora solvibile, dimostrando l’efficacia della supervisione della CFTC.

Gli entusiasti Cripto hanno reagito all'implosione di FTX sostenendo che ci sono truffatori in ogni settore. Alcuni hanno anche notato che gli scambi centralizzati come FTX sono per molti versi l'antitesi dell'etica delle Cripto, che doveva essere una forma di Finanza decentralizzata indipendente dalla necessità di fidarsi delle istituzioni o di altri partecipanti al mercato.

Non sorprende che la saga di FTX T abbia intaccato la fede dei veri fanatici Cripto , che continuano a credere con ferocia quasi religiosa che Web3 e blockchain rappresentino ONE degli sviluppi più importanti nella storia Human – più importante dello sviluppo di Internet, approssimativamente uguale alla Da scoprire del fuoco, e forse leggermente indietro rispetto all'invenzione della ruota.

Ancora più sorprendente, alcuni scettici più accaniti Cripto indicano il contagio molto limitato derivante dal collasso di FTX come prova del fatto che le Cripto non dovrebbero essere regolamentate. Sostengono che se le Cripto venissero introdotte nel sistema finanziario tradizionale, avrebbero l’imprimatur dell’approvazione del governo e questo incoraggerebbe più investitori al dettaglio a speculare sulle Cripto. Di conseguenza, l’intera economia sarebbe esposta alla volatilità, al riciclaggio di denaro, alle frodi e alla manipolazione che sono onnipresenti nelle criptovalute (e, per alcuni detrattori Cripto , una parte inestricabile delle Cripto).

Questo dibattito normativo illustra il detto secondo cui “la posizione in cui ti trovi dipende da dove ti siedi”. Il presidente Gensler, che era un sostenitore aggressivo del mandato della CFTC quando presiedeva l'agenzia durante l'amministrazione Obama, ora crede che praticamente tutte le Cripto si qualifichino come "sicurezza". E poi ci sono il presidente e il direttore esecutivo della SEC durante la stessa amministrazione, che rappresentano Ripple nella sua battaglia contro la SEC e sono tra coloro che sostengono un'interpretazione più limitata di "sicurezza".

Nel frattempo, le società Cripto continuano a evitare la giurisdizione statunitense. Lo fanno principalmente trasferendosi all’estero (il quartier generale di FTX, come molte aziende Cripto , era alle Bahamas) e “geobloccando” gli americani, una tecnica che vieta a coloro che il computer identifica come residenti negli Stati Uniti di accedere alle loro piattaforme – ma questo è, ovviamente, tutt’altro che un sigillo ermetico contro chiunque abbia una VPN.

L'assenza di legislazione e regolamentazione T significa che la legge che circonda le Cripto sia stagnante: continua a svilupparsi attraverso contenziosi e l'interpretazione di varie azioni di applicazione. Ma la vera chiarezza T arriverà attraverso il lento rinnovamento del sistema legale, bensì attraverso un’azione legislativa. Ironicamente, il collasso di FTX ha, in un certo senso, complicato il percorso verso l’azione del Congresso.

Oltre all’associazione ormai velenosa con la SBF, entrambi i progetti di legge sono oggetto di rinnovate critiche per aver concesso la giurisdizione normativa primaria alla CFTC invece che alla SEC.

Ma le ipotesi secondo cui la CFTC sarebbe il “regolatore preferito” del settore Cripto e più suscettibile di essere catturato dall’industria semplicemente T reggono contro i fatti. Nel 2022, oltre il 20% delle azioni di contrasto dell'agenzia erano legate alle Cripto. Inoltre, la CFTC ha cercato – e, il più delle volte, ottenuto con successo – sanzioni sempre più significative.

Con la sua attuale struttura di finanziamento, l’agenzia non dispone senza dubbio delle risorse per essere pienamente efficace. Tuttavia, se una legislazione concedesse alla CFTC l'autorità di imporre commissioni d'uso agli operatori Cripto , gli sforzi dell'agenzia nel settore Cripto saranno ancora più solidi.