Élaborer une Juridique Crypto complète à partir d’un patchwork réglementaire

Même si les Cryptomonnaie et autres actifs numériques résidant sur la blockchain imprègnent de plus en plus la conscience publique, la question de l’autorité de régulation reste largement sans réponse. Souvent, les Événements sismiques dans le secteur financier, comme l’effondrement de FTX, apportent de la clarté.

Ici, malheureusement, au lieu de conduire à une quelconque sorte de consensus, les premiers signes indiquent que la disparition de FTX et ses répercussions sur d’autres sociétés de Crypto n’ont fait que renforcer les désaccords entre les différentes parties prenantes sur la manière, voire l’opportunité, de réglementer la Crypto.

Aitan Goelman est associé chez Zuckerman Spaeder, LLP et ancien directeur de l'application de la loi à la Commodity Futures Trading Commission. Cet article fait partie de Crypto 2023.

À l’heure actuelle, la plupart des gens connaissent la saga de FTX et de Sam Bankman-Fried, le fondateur, propriétaire majoritaire et, jusqu’à récemment, PDG prodige de l’échange Crypto aujourd’hui disparu. Avant sa chute brutale, « SBF », comme on l'appelle Bankman-Fried, avait l'oreille des fonctionnaires, des régulateurs et des célébrités, et une image publique de visage plus gentil et plus doux de la Crypto.

Après qu'un article de novembre 2022 paru dans CoinDesk ait rapporté que la majeure partie des avoirs d'Alameda Research, la société de négoce de SBF, était constituée de jetons FTX, une ruée sur la banque a été déclenchée. Cela a conduit à la démission de SBF et a contraint FTX et les entités associées à la faillite, avec des milliards de dollars pour les clients et les investisseurs de FTX. SBF a ensuite été inculpé dans le district sud de New York (SDNY) pour divers délits, notamment fraude électronique, complot et blanchiment d'argent, découlant de son utilisation présumée d'actifs appartenant aux clients de FTX pour combler un déficit d'Alameda et de son prétendu mensonges aux investisseurs.

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La Securities and Exchange Commission (SEC) et la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) des États-Unis ont également intenté des poursuites contre SBF, alléguant que ses actions violaient respectivement les lois sur les valeurs mobilières et le Commodity Exchange Act (CEA).

Jusqu'à la disparition de FTX, FTX et SBF étaient considérés comme les chevaliers blancs du monde de la Crypto , venant à plusieurs reprises au secours d'autres entreprises en difficulté du secteur. Cela a rendu inévitable une certaine contagion de l'effondrement de FTX, même si à ce stade, les dommages semblent largement limités à d'autres sociétés de Crypto , clients et investisseurs, plutôt qu'au système financier traditionnel.

Il convient de noter que, même si SBF est désormais incarcéré et risque une peine de prison potentiellement longue et des comparaisons défavorables avec Bernie Madoff, il avait auparavant été un champion d'une réglementation accrue des Marchés de la Crypto , notamment en apportant son soutien à un projet de loi fédérale qui ont sans aucun doute interdit une grande partie de sa conduite, y compris l'utilisation des fonds des clients pour soutenir Alameda.

Il n'y a jamais eu de régulateur dédié à la Crypto, du moins aux États-Unis. Diverses agences fédérales, dont le Département du Trésor, la SEC et la CFTC, ont chacune des responsabilités réglementaires différentes. Certaines agences d’État se sont également assignées des rôles, le Département des services financiers de New York, par exemple, délivrant ses propres « BitLicenses ».

Dans cette mosaïque d’autorités de régulation différentes, la base juridique de la compétence de la CFTC est la plus claire. La Commission a soutenu à plusieurs reprises que la Crypto peut être une marchandise en vertu de l'article 1(a)(9) du CEA, qui relève de son cadre réglementaire, et cette interprétation a également été approuvée par les tribunaux fédéraux. En conséquence, la CFTC a affirmé son autorité de réglementation sur les dérivés Crypto , ainsi que son autorité anti-fraude et anti-manipulation sur les transactions Crypto au comptant.

L'approche de la SEC en matière de Crypto a été considérablement moins cohérente. Sous la dernière administration, la SEC semblait relativement peu intéressée par la Crypto. Son seul effort notable a été de prendre des mesures tardivement contre la vague d'offres initiales de pièces de monnaie (ICO), qui étaient clairement des offres de titres non enregistrées, mais en évitant toute tentative de réglementer plus largement la Crypto.

La SEC a été beaucoup plus agressive sous la présidence de Gensler, qui a suggéré à plusieurs reprises que la grande majorité des jetons étaient des titres. La division Enforcement de Gensler a lancé une multitude d'enquêtes sur différents jetons et a adopté une interprétation coûteuse des « contrats d'investissement » dans le cadre de SEC v. Howey, 328 US 293 (1946).

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Malgré cela, la capacité de la SEC à démontrer que ces jetons sont effectivement des titres en vertu de la loi actuelle est loin d'être certaine. L'agence a réussi à convaincre un tribunal de district du New Hampshire que la Cryptomonnaie LBRY était une valeur mobilière . Cependant, il est confronté à un défi de taille dans l'affaire SEC contre Ripple, 20 CIV 10832 (SDNY 2020), où la défense, dirigée par l'ancienne présidente de la SEC Mary Jo White et l'ancien directeur de l'application Andrew Ceresney, font valoir que le jeton de Ripple n'est pas une sécurité. en utilisant les déclarations publiques (et, maintenant, les communications internes de la SEC) faites par un autre ancien haut responsable de la SEC, William Hinman, sur les raisons pour lesquelles Ether n'était pas considéré comme un « contrat d'investissement » selon Howey.

Cela a donné lieu à une bataille de territoire inhabituellement publique entre la CFTC et la SEC, et a même conduit la commissaire de la CFTC, Caroline D. Pham, à publier une déclaration condamnant la décision de la SEC de porter plainte dans l'affaire SEC c. Wahi. Citant le Federalist n°49, le commissaire Pham a qualifié l'action de la SEC d'« exemple frappant de « réglementation par application » » et a encouragé la CFTC à utiliser « tous les moyens disponibles » pour faire respecter le CEA dans l'espace Crypto .

À cet égard, les accusations du SBF peuvent être considérées comme une victoire pour la CFTC. Bien que la SEC ait accusé SBF de fraude en valeurs mobilières, cette affaire est liée aux mensonges qu'il a racontés aux investisseurs de FTX, ce qui est incontestablement dans la timonerie de la SEC. La SEC n’a pas allégué que la Crypto sous-jacente elle-même – FTT – était une sécurité, tandis que la CFTC et le SDNY ont allégué que la Crypto était une marchandise.

Les trois agences ont ensuite déposé des accusations par consentement contre les complices et confidentes du SBF, Caroline Ellison et Gary Wang, qui coopèrent tous deux avec le gouvernement contre le SBF.

Notamment, la SEC a accusé Ellison et Wang de manipulation de la FTT, que l'agence a décrite comme une « sécurité des actifs Crypto ». La CFTC n'a T abordé le statut juridique de la FTT en particulier, mais a cité le Bitcoin, l'éther et le Tether comme exemples de « produits d'actifs numériques ».

Cette tendance des frais pourrait indiquer les premières lignes d'une division convenue entre les agences pour les jetons qui sont considérés comme des « titres » et ceux qui ne le sont pas, la SEC revendiquant sa compétence sur les premiers et la CFTC sur les seconds.

Cependant, le fait que la SEC ait défini FTT comme une « sécurité » dans ses accusations contre Ellison et Yang, mais pas dans son affaire contre SBF, démontre que l'agence est plus audacieuse dans sa définition large des « titres d'actifs Crypto » lorsqu'elle sait il n'aura T à combattre cette question devant un juge.

Avant l'implosion de FTX, il semblait y avoir un consensus émergent (ou quelque chose de proche) selon lequel le Congrès devrait établir un cadre réglementaire complet pour la Crypto. Cela inclut le Conseil de surveillance de la stabilité financière (FSOC), qui a recommandé en octobre 2022 au Congrès d’adopter une loi pour donner aux régulateurs fédéraux le pouvoir de réglementer le marché au comptant pour les « actifs Crypto qui ne sont pas des titres ».

Le FSOC n’a pas précisé quel régulateur devrait se voir attribuer une telle autorité, mais il semble qu’il pensait à la CFTC. De plus, les valeurs mobilières ont été exclues de l'autorité de régulation recommandée, une décision qui semblait clairement destinée à rassurer la SEC sur le fait qu'il n'y aurait pas d'empiétement sur son territoire.

Deux projets majeurs de législation sur la Crypto circulent sur la Colline, et tous deux confèrent explicitement à la CFTC un pouvoir de réglementation sur une grande partie des Marchés au comptant de la Crypto .

La loi sur la protection des consommateurs de produits numériques (« DCCPA »), introduite en août par les sénateurs Debbie Stabenow (D-MI) et John Boozman (R-AR), étend l'autorité de régulation de la CFTC pour repérer les Crypto. Bien que le projet de loi définisse certaines crypto-monnaies, telles que le Bitcoin, comme des matières premières, il n'offre aucune indication détaillée sur les actifs Crypto qui seraient classés comme « titres », que le projet de loi exempte de la compétence de la CFTC.

Pour être adopté, ce projet de loi devra surmonter le soutien public antérieur du SBF – une aubaine à l'époque, mais qui pourrait désormais entacher la législation par association.

La Loi sur l'innovation financière responsable (RFIA), Sponsorisé par les sénatrices Cynthia Lummis (R-WY) et Kirsten Gillibrand (D-NY), va encore plus loin dans l'approbation de la CFTC en tant que principal régulateur de Crypto . Il donne à l’agence une surveillance sur les actifs numériques qui ne sont pas des titres et établit des normes assez restrictives pour déterminer qu’un actif Crypto est un titre.

Les sénateurs ont noté dans un communiqué de presse commun que « comprenant que la plupart des actifs numériques ressemblent beaucoup plus aux matières premières qu'aux titres, le projet de loi donne à la CFTC une autorité claire sur les Marchés au comptant d'actifs numériques applicables » – laissant peu de doute quant à leur intention et différant ouvertement avec Déclarations publiques du président Gensler.

Au-delà de ces différences, les deux projets de loi ont de nombreuses dispositions communes. Les deux permettraient à la CFTC de s’autofinancer en imposant des frais d’utilisation aux sociétés de Crypto , une capacité qui imite une autorité que la SEC a depuis longtemps et qui pourrait changer la donne pour l’agence perpétuellement à court d’argent.

La dernière fois que le Congrès a considérablement élargi les responsabilités de la CFTC – lorsque le projet de loi Dodd-Frank a placé les swaps sous la responsabilité de l'agence après la crise financière de 2008-09 – le budget de la CFTC n'a pas KEEP le rythme de son mandat élargi.

La possibilité d’imposer des frais d’utilisation contribuerait à garantir que la CFTC, dont le budget (environ 320 millions de dollars) représente encore une erreur d’arrondi par rapport à celui de la SEC (environ 2 milliards de dollars), puisse mener efficacement sa mission renforcée.

Une autre caractéristique commune aux deux projets de loi est la création d'un nouvel organisme d'autorégulation (SRO) exclusivement destiné aux Marchés de la Crypto . C'est quelque chose que l'ancien président de la CFTC, Tim Massad , a déclaré qu'il fallait faire indépendamment de ce qui se passe au Congrès, et il a suggéré que cela soit supervisé conjointement par la SEC et la CFTC.

L’effondrement de FTX et ses répercussions sur l’industrie plus large de la Crypto ont conduit à de nouveaux appels à une action urgente de la part du Congrès. Mais cela n’a T abouti à l’unanimité, ni même à un consensus, sur la nécessité d’une législation, et encore moins sur la manière de réglementer l’industrie.

Au contraire, elle a largement renforcé les positions déjà défendues par les différentes parties prenantes. Le président de la SEC, Gensler, a utilisé la saga FTX pour réitérer sa position selon laquelle la SEC a déjà un pouvoir de réglementation sur la plupart des pièces et qu'elle a simplement besoin de plus d'argent pour faire le travail.

En revanche, le président de la CFTC, Benham, dans son témoignage au Congrès peu après la déclaration de faillite de FTX, a noté que la filiale américaine de FTX réglementée par la CFTC (FTX US Derivatives – autrefois connue sous le nom de LedgerX) était toujours solvable, démontrant l’efficacité de la supervision de la CFTC.

Les passionnés de Crypto ont réagi à l’implosion de FTX en affirmant qu’il existe des fraudeurs dans tous les secteurs. Certains ont également noté que les échanges centralisés comme FTX sont à bien des égards l'antithèse de la philosophie de la Crypto, qui était censée être une forme de Finance décentralisée indépendante de la nécessité de faire confiance aux institutions ou aux autres acteurs du marché.

Sans surprise, la saga FTX n’a T ébranlé la foi des véritables fanatiques de la Crypto , qui continuent de croire avec une férocité presque religieuse que le Web3 et la blockchain représentent ONEun des développements les plus conséquents de l’histoire de Human – plus important que le développement d’Internet, à peu près égal. à la À découvrir du feu, et peut-être légèrement en retard sur l'invention du volant.

Plus surprenant encore, certains Crypto sceptiques inconditionnels soulignent la contagion très limitée de l’effondrement de FTX comme preuve que la Crypto ne devrait pas être réglementée. Ils soutiennent que si la Crypto était introduite dans le système financier traditionnel, elle aurait l’imprimatur de l’approbation du gouvernement, ce qui encouragerait davantage d’investisseurs particuliers à spéculer sur la Crypto. En conséquence, l’ensemble de l’économie serait exposé à la volatilité, au blanchiment d’argent, à la fraude et à la manipulation qui sont omniprésents dans (et, pour certains ennemis de la Crypto , une partie inextricable de) la Crypto.

Ce débat sur la réglementation illustre l’adage selon lequel « votre position dépend de votre position ». Le président Gensler, qui était un partisan agressif du mandat de la CFTC lorsqu'il présidait cette agence sous l'administration Obama, estime désormais que pratiquement toutes les Crypto peuvent être considérées comme une « sécurité ». Et puis vous avez le président et le directeur de l’application de la SEC au cours de la même administration, qui représentent Ripple dans sa bataille contre la SEC et font partie de ceux qui plaident en faveur d’une interprétation plus limitée d’une « sécurité ».

Pendant ce temps, les sociétés de Crypto continuent d’éviter la juridiction américaine. Ils le font principalement en déménageant à l’étranger (le siège social de FTX, comme de nombreuses sociétés de Crypto , se trouvait aux Bahamas) et en « géobloquant » les Américains, une technique qui interdit à ceux que l’ordinateur identifie comme étant situés aux États-Unis d’accéder à leurs plateformes. – mais il s’agit bien sûr d’un sceau loin d’être hermétique contre toute personne disposant d’un VPN.

L’absence de législation et de réglementation ne signifie T que la loi entourant la Crypto stagne : elle continue de se développer à travers les litiges et l’interprétation de diverses mesures coercitives. Mais la véritable clarté ne viendra T du lent changement du système juridique, elle viendra de l’action législative. Ironiquement, l’effondrement de FTX a, à certains égards, compliqué la voie à suivre pour une action du Congrès.

Outre leur association désormais empoisonnée avec la SBF, les deux projets de loi font l'objet de nouvelles critiques pour avoir accordé la compétence réglementaire principale à la CFTC au lieu de la SEC.

Mais les suggestions selon lesquelles la CFTC est le « régulateur de choix » de l’industrie de la Crypto et plus susceptible d’être capturée par l’industrie ne résistent tout simplement T à la réalité. En 2022, plus de 20 % des mesures coercitives de l'agence étaient liées à la Crypto. En outre, la CFTC a recherché – et, le plus souvent, a obtenu avec succès – des sanctions de plus en plus importantes.

Dans sa structure de financement actuelle, l’agence ne dispose sans doute pas des ressources nécessaires pour être pleinement efficace. Cependant, si une législation confère à la CFTC le pouvoir de prélever des frais d'utilisation sur les acteurs de la Crypto , les efforts de l'agence dans le secteur de la Crypto seront encore plus robustes.