Hacer una Regulación Cripto integral a partir del mosaico regulatorio

A pesar de que las Criptomonedas y otros activos digitales residentes en blockchain han permeado cada vez más la conciencia pública, la cuestión de la autoridad regulatoria ha quedado en gran medida sin respuesta. A menudo, los Eventos sísmicos en la industria financiera, como el colapso de FTX, aportan claridad.

Aquí, desafortunadamente, en lugar de conducir a algún tipo de consenso, los primeros signos indican que la desaparición de FTX y sus repercusiones en otras empresas de Cripto solo han reforzado los desacuerdos entre las diferentes partes interesadas sobre cómo, o incluso si, regular las Cripto.

Aitan Goelman es socio de Zuckerman Spaeder, LLP y exdirector de Cumplimiento de la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos. Este artículo es parte de Cripto 2023.

A estas alturas, la mayoría de la gente está familiarizada con la saga de FTX y Sam Bankman-Fried, el fundador, propietario mayoritario y, hasta hace poco, CEO prodigio del ahora desaparecido intercambio de Cripto . Antes de su abrupta caída en desgracia, "SBF", como se conoce a Bankman-Fried, contaba con el oído de funcionarios públicos, reguladores y celebridades, y una imagen pública como la cara más amable y gentil de las Cripto.

Después de que un artículo de noviembre de 2022 en CoinDesk informara que la mayor parte de las tenencias de Alameda Research, la empresa comercial de SBF, estaban en el token de FTX, se desencadenó una corrida bancaria. Eso llevó a la renuncia de SBF y obligó a FTX y entidades relacionadas a la quiebra, con los clientes e inversores de FTX perdiendo miles de millones de dólares. Posteriormente, SBF fue acusado formalmente en el Distrito Sur de Nueva York (SDNY) por una variedad de delitos, incluyendo fraude electrónico, conspiración y lavado de dinero, derivados de su presunto uso de activos pertenecientes a los clientes de FTX para tapar un déficit en Alameda y su presunto mentiras a los inversores.

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La Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC) y la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (CFTC) también presentaron acciones coercitivas contra SBF, alegando que sus acciones violaban las leyes de valores y la Ley de Bolsa de Productos Básicos (CEA), respectivamente.

Hasta la desaparición de FTX, él y SBF habían sido vistos como los caballeros blancos del mundo de las Cripto , que acudían repetidamente al rescate de otras empresas en problemas del sector. Esto hizo inevitable cierto contagio del colapso de FTX, aunque hasta este punto, el daño parece confinado en gran medida a otras empresas, clientes e inversores de Cripto , más que al sistema financiero tradicional.

Vale la pena señalar que, si bien SBF ahora está encarcelado y enfrenta una pena de prisión potencialmente larga y comparaciones desfavorables con Bernie Madoff, anteriormente había sido un defensor de una mayor regulación de los Cripto , incluso brindando su apoyo a una propuesta de legislación federal que Sin duda, han prohibido gran parte de su conducta, incluido el uso de fondos de clientes para apuntalar a Alameda.

Nunca ha habido un regulador dedicado a las Cripto, al menos en los EE. UU. Varias agencias federales, incluido el Departamento del Tesoro, la SEC y la CFTC, tienen cada una diferentes responsabilidades regulatorias. Ciertas agencias estatales también se han atribuido roles, como el Departamento de Servicios Financieros de Nueva York, por ejemplo, que ha emitido sus propias "BitLicenses".

En este mosaico de diferentes autoridades regulatorias, la base legal para la jurisdicción de la CFTC es más clara. La Comisión ha sostenido repetidamente que las Cripto pueden ser un producto básico según el artículo 1(a)(9) de la CEA, que cae bajo su paraguas regulatorio, y esta interpretación también ha sido respaldada por los tribunales federales. Como resultado, la CFTC ha afirmado su autoridad regulatoria sobre los derivados Cripto y su autoridad de aplicación antifraude y antimanipulación sobre las transacciones en Cripto al contado.

Ha habido considerablemente menos coherencia en el enfoque de la SEC hacia las Cripto. En la última administración, la SEC parecía relativamente desinteresada en las Cripto. Su único esfuerzo notable fue tomar medidas tardíamente contra la avalancha de Ofertas Iniciales de Monedas (ICO), que eran claramente ofertas de valores no registrados, pero evitando cualquier intento de regular más ampliamente las Cripto.

La SEC ha sido mucho más agresiva bajo el presidente Gensler, quien ha sugerido repetidamente que la gran mayoría de los tokens son valores. La División de Cumplimiento de Gensler ha iniciado una serie de investigaciones sobre diferentes tokens y ha adoptado una costosa interpretación de los "contratos de inversión" bajo SEC v. Howey, 328 US 293 (1946).

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A pesar de esto, la capacidad de la SEC para demostrar que estos tokens son en realidad valores según la ley actual está lejos de ser segura. La agencia logró persuadir a un tribunal de distrito de New Hampshire de que la Criptomonedas LBRY era un valor . Sin embargo, se enfrenta a un duro desafío en SEC v. Ripple, 20 CIV 10832 (SDNY 2020), donde la defensa, encabezada por la ex presidenta de la SEC, Mary Jo White, y el ex director de cumplimiento, Andrew Ceresney, argumentan que el token de Ripple no es un valor. mediante el uso de declaraciones públicas (y, ahora, comunicaciones internas de la SEC) hechas por otro ex alto funcionario de la SEC, William Hinman, sobre por qué Ether no calificaba como un "contrato de inversión" según Howey.

Esto ha resultado en una batalla territorial inusualmente pública entre la CFTC y la SEC, e incluso llevó a la comisionada de la CFTC, Caroline D. Pham, a emitir una declaración condenando la decisión de la SEC de presentar cargos en el caso SEC v. Wahi. Citando al Federalista No. 49, el Comisionado Pham calificó la acción de la SEC como "un ejemplo sorprendente de 'regulación mediante aplicación'" y alentó a la CFTC a utilizar "todos los medios disponibles" para hacer cumplir la CEA en el espacio Cripto .

En este sentido, las acusaciones del SBF pueden verse como una victoria de la CFTC. Aunque la SEC acusó a SBF de fraude de valores, está relacionado con mentiras que dijo a los inversores de FTX, algo que indiscutiblemente está en el timón de la SEC. La SEC no alegó que la Cripto subyacente en sí misma ( FTT ) fuera un valor, mientras que tanto la CFTC como el SDNY alegaron que la Cripto es una mercancía.

Posteriormente, las tres agencias presentaron cargos de consentimiento contra los cómplices y confidentes de SBF, Caroline Ellison y Gary Wang, quienes cooperan con el gobierno contra SBF.

En particular, la SEC acusó a Ellison y Wang de manipular el FTT, que la agencia describió como un "valor de Cripto ". La CFTC no abordó el estatus legal del FTT en particular, pero citó Bitcoin, ether y Tether como ejemplos de "bienes de activos digitales".

Este patrón de cargos podría indicar las primeras líneas de una división acordada entre las agencias para los tokens que se consideran "valores" y los que no lo son, con la SEC reclamando jurisdicción sobre los primeros y la CFTC sobre los segundos.

Sin embargo, el hecho de que la SEC definiera el FTT como un "valor" en sus acusaciones contra Ellison y Yang, pero no en su caso contra SBF, demuestra que la agencia es más audaz al insistir en su definición amplia de "valores de Cripto " cuando sabe No tendrá que luchar contra ese asunto ante un juez.

Antes de la implosión de FTX, parecía haber un consenso emergente (o algo parecido) de que el Congreso debería establecer un marco regulatorio integral para las Cripto. Esto incluyó al Consejo de Supervisión de la Estabilidad Financiera (FSOC), que en octubre de 2022 recomendó que el Congreso aprobara una legislación para otorgar a los reguladores federales autoridad para reglamentar el mercado al contado de “Cripto que no son valores”.

El FSOC no dijo a qué regulador se le debería otorgar dicha autoridad, pero parece que tenía en mente a la CFTC. Además, los valores fueron excluidos de la autoridad regulatoria recomendada, una medida que claramente parecía diseñada para asegurarle a la SEC que no habría invasión en su territorio.

Hay dos proyectos principales de legislación Cripto que circulan en Hill, y ambos otorgan explícitamente a la CFTC autoridad regulatoria sobre gran parte de los Mercados de Cripto al contado.

La Ley de Protección al Consumidor de Productos Básicos Digitales ("DCCPA"), presentada en agosto por los senadores Debbie Stabenow (D-MI) y John Boozman (R-AR), amplía la autoridad regulatoria de la CFTC para detectar Cripto. Si bien el proyecto de ley define ciertas criptomonedas, como Bitcoin, como productos básicos, no ofrece orientación detallada sobre qué Cripto se clasificarían como “valores”, a los que el proyecto de ley exime de la jurisdicción de la CFTC.

Para ser aprobado, este proyecto de ley tendrá que superar el respaldo público anterior de SBF – una bendición en su momento, pero que ahora puede manchar la legislación por asociación.

La Ley de Innovación Financiera Responsable (RFIA), Patrocinado por las senadoras Cynthia Lummis (R-WY) y Kirsten Gillibrand (D-NY), va aún más lejos para respaldar a la CFTC como el principal regulador de Cripto . Otorga a la agencia supervisión sobre los activos digitales que no son valores y establece estándares bastante restrictivos para determinar que un Cripto es un valor.

Los senadores señalaron en un comunicado de prensa conjunto que "al comprender que la mayoría de los activos digitales son mucho más similares a productos básicos que a valores, el proyecto de ley otorga a la CFTC una autoridad clara sobre los Mercados al contado de activos digitales aplicables", dejando pocas dudas sobre su intención y discrepando abiertamente con Declaraciones públicas del presidente Gensler.

Más allá de estas diferencias, los dos proyectos de ley tienen muchas disposiciones en común. Ambos permitirían a la CFTC autofinanciarse imponiendo tarifas de usuario a las empresas de Cripto , una capacidad que imita una autoridad que la SEC ha tenido durante mucho tiempo y que podría cambiar las reglas del juego para la agencia perpetuamente con problemas de liquidez.

La última vez que el Congreso amplió significativamente las responsabilidades de la CFTC –cuando el proyecto de ley Dodd-Frank puso los swaps bajo el ámbito de la agencia después de la crisis financiera de 2008-09– el presupuesto de la CFTC no KEEP el ritmo de su mandato ampliado.

La capacidad de imponer tarifas a los usuarios ayudaría a garantizar que la CFTC, cuyo presupuesto (alrededor de 320 millones de dólares) sigue siendo un error de redondeo en comparación con el de la SEC (aproximadamente 2 mil millones de dólares), pueda llevar a cabo eficazmente su misión mejorada.

Otra característica compartida por ambos proyectos de ley es el establecimiento de una nueva organización autorreguladora (SRO) exclusivamente para los Mercados de Cripto . Esto es algo que el ex presidente de la CFTC, Tim Massad , ha dicho que debería hacerse independientemente de lo que suceda en el Congreso, y ha sugerido que sea supervisado conjuntamente por la SEC y la CFTC.

El colapso de FTX y sus efectos colaterales en la industria de la Cripto en general ha llevado a nuevos llamados a que el Congreso tome medidas urgentes. Pero no ha llevado a unanimidad, ni siquiera a un consenso, sobre la necesidad de legislación, y mucho menos sobre cómo regular la industria.

Más bien, ha reforzado en gran medida las posiciones que ya mantenían las distintas partes interesadas. El presidente de la SEC, Gensler, ha utilizado la saga FTX para reiterar su posición de que la SEC ya tiene autoridad regulatoria sobre la mayoría de las monedas y que simplemente necesita más dinero para hacer el trabajo.

Por el contrario, el presidente de la CFTC, Benham, en un testimonio ante el Congreso poco después de que FTX se declarara en quiebra, señaló que la filial estadounidense de FTX regulada por la CFTC (FTX US Derivatives, antes conocida como LedgerX) todavía era solvente, lo que demuestra la eficacia de la supervisión de la CFTC.

Los entusiastas de las Cripto reaccionaron a la implosión de FTX argumentando que hay estafadores en todas las industrias. Algunos también señalaron que los intercambios centralizados como FTX son, en muchos sentidos, la antítesis del espíritu de las Cripto, que pretendía ser una forma descentralizada de Finanzas independiente de la necesidad de confiar en instituciones u otros participantes del mercado.

Como era de esperar, la saga FTX no ha hecho mella en la fe de los verdaderos fanáticos de las Cripto , que continúan creyendo con ferocidad casi religiosa que Web3 y blockchain representan ONE de los desarrollos más trascendentales en la historia de la Human , más importante que el desarrollo de Internet, aproximadamente igual. al Explora del fuego, y quizás un poco por detrás de la invención de la rueda.

Más sorprendentemente, algunos Cripto acérrimos señalan el contagio muy limitado del colapso de FTX como evidencia de que las Cripto no deberían regularse. Argumentan que si las Cripto se incorporan al sistema financiero convencional, tendrían el visto bueno de la aprobación del gobierno y esto alentaría a más inversores minoristas a especular con Cripto. Como resultado, toda la economía estaría expuesta a la volatilidad, el lavado de dinero, el fraude y la manipulación que son omnipresentes (y, para algunos que odian las Cripto , una parte inextricable de) las Cripto.

Este debate regulatorio ilustra el dicho de que “su posición depende de dónde se siente”. El presidente Gensler, quien fue un defensor agresivo del mandato de la CFTC cuando presidió esa agencia durante la administración Obama, ahora cree que prácticamente todas las Cripto califican como un "valor". Y luego está el presidente y el director de cumplimiento de la SEC durante la misma administración, que representan a Ripple en su batalla contra la SEC y se encuentran entre los que abogan por una interpretación más limitada de un "valor".

Mientras tanto, las empresas de Cripto siguen evitando la jurisdicción estadounidense. Lo hacen principalmente trasladándose al extranjero (la sede de FTX, como muchas empresas de Cripto , estaba en las Bahamas) y “geobloqueando” a los estadounidenses, una técnica que prohíbe a aquellos que la computadora identifica como ubicados en los EE. UU. acceder a sus plataformas. – pero esto, por supuesto, está lejos de ser un sello hermético contra cualquiera que tenga una VPN.

La ausencia de legislación y regulación no significa que la ley que rodea a las Cripto esté estancada: continúa desarrollándose a través de litigios y la interpretación de diversas acciones coercitivas. Pero la verdadera claridad no llegará a través de la lenta rotación del sistema legal, sino a través de la acción legislativa. Irónicamente, el colapso de FTX ha complicado, de alguna manera, el camino hacia la acción del Congreso.

Además de la ahora venenosa asociación con SBF, ambos proyectos de ley están bajo nuevas críticas por otorgar jurisdicción regulatoria primaria a la CFTC en lugar de a la SEC.

Pero las sugerencias de que la CFTC es el “regulador preferido” de la industria de la Cripto y más susceptible de ser capturada por la industria simplemente no se sostienen frente a los hechos. En 2022, más del 20% de las acciones de cumplimiento de la agencia estuvieron relacionadas con las Cripto. Además, la CFTC buscó (y, en la mayoría de los casos, obtuvo con éxito) sanciones cada vez más importantes.

Con su estructura de financiación actual, la agencia sin duda no tiene los recursos para ser plenamente eficaz. Sin embargo, si alguna legislación mantiene la concesión a la CFTC de autoridad para cobrar tarifas de usuario a los actores Cripto , los esfuerzos de la agencia en el sector Cripto serán aún más sólidos.